2016-2017年涉未成年子女离婚案件审判白皮书

来源：上海高院网

随着我国经济社会发展进入新常态，家庭财富普遍增加，家庭结构与家庭职能出现变化，婚姻家庭观念也呈现多元化。

婚姻家庭关系中的新情况新问题不断显现，离婚案件中涉未成年子女权益的保护问题也越来越引起社会各界的重视。

在家事审判方式和工作机制改革的背景下，人民法院不仅应发挥“定分止争”的审判职能作用，还应发挥权益保障、情感治愈的作用。

为进一步增强人民法院审理涉未成年子女离婚案件的透明度，引导离婚父母在未成年子女问题上形成正确的认识，现将我院2016－2017年涉未成年子女离婚案件审判情况通报如下。

一、涉未成年子女离婚案件的审判概况

2016－2017年，我院共受理离婚纠纷二审案件703件，其中涉未成年子女离婚纠纷358件,占比50.92%。审结离婚纠纷二审案件715件，其中涉未成年子女离婚纠纷358件，占比50.07%。

在我院审结的358件涉未成年子女离婚案件中，有144件以调解、撤诉的方式结案，占40.11%，其中30件当事人和好。有275件的当事人在经过一审、二审后最终离婚（其中7件一审判决不离婚、二审调解离婚）,占比76.82%。

以优化办案流程、提高审判效率、多元化解决纠纷为目标，我院依照“简案快审，繁案精审”的原则，将案件事实清楚、法律关系明晰、当事人争议明确的案件分流至立案速裁合议庭进行快速审理，而事实相对模糊、法律关系复杂、当事人争议较多的案件则分流至各民事审判庭进行集中审理。涉未成年子女离婚案件也是如此。

二、涉未成年子女的各项裁判情况

（一）确定未成年子女直接抚养方的考虑因素

一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有199件因双方当事人没能在未成年子女的直接抚养方确定问题上达成合意而由法院判决确定，其中188件系独生子女抚养，11件涉“二孩”抚养。

法院考虑的因素，遵循了《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释，特别是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发〔1993〕30号，以下简称《抚养意见》）的规定精神。

在13件涉两周岁以下（不含两周岁）独生子女直接抚养方确定问题的案件中，女方都不存在《抚养意见》第1条提到的子女不适宜与其共同生活的情形，故法院均判决子女由女方直接抚养。这一年龄段的子女在生理上对母亲较为依赖，故一般随母亲生活为宜。

而在2件涉两周岁以下（不含两周岁）“二孩”直接抚养纠纷的案件里，一审法院的判决也体现类似的考虑：

其中一件，较大的孩子4周岁，较小的孩子1周岁，一审法院判决1岁的孩子由母亲直接抚养，4岁的孩子则由父亲直接抚养；另一件，孩子均未满2周岁，一审法院明确以孩子尚处于哺乳期、与母亲长期共同生活为由，判决孩子均由母亲直接抚养。

其余184件子女在两周岁及两周岁以上的案件，“自出生或分居以来主要由哪一方照料或随哪一方共同生活”等类似情况成为法院关注的因素，有145件判决载明这类理由。

考虑这一因素，是为了保证子女能继续在既有的、自然的抚养关系中成长，维持其生活、学习的稳定性，尽可能减少父母离异对子女生活的变动，尤其关注子女已与主要照顾一方建立的情感联系。

不过，这一裁判思路似乎引起了某种误会，个别案件中就出现了为争取“抚养权”而抢夺子女的极端情况。

在此需要强调的是，基于抢夺子女而形成的与孩子共同生活的现状，绝不能称得上是一种“自然的”抚养关系。这种现状的形成过程只会给孩子身心成长造成难以估量的负面影响，不值得法律的尊重和考量。

所谓抚养权问题，只是婚姻关系解除后，分开生活、居住的双方当事人所必然面对的孩子随哪一方共同生活的问题。

直接抚养方的确定，并非否定非直接抚养方与子女间权利义务关系，更不是一场双方在担任“父母”角色上的比拼或者胜负，仅仅是法律出于保护离婚自由和未成年人健康成长而对既有家庭安排或者分工的一种尊重，也唯有当事人双方作为父母在子女问题上始终保持沟通、合作的态度，才能实现未成年子女的利益最大化。

另只有14件案件，明确提及基于收入、居住条件等物质方面优势，且多是与子女的年龄大小、长期生活状况等其他因素共同出现。

从我国经济目前的市场化程度及我国社会保障体系的完善程度来看，令一个成年人获得一个满足自己和子女基本需要的收入来源，并不是一种苛求。

而且，直接抚养子女的一方不仅负有保障子女物质需要的责任，也应当在精神上给予必要的教育与关爱，故在目前大多数当事人的经济条件“及格”的情况下，通常不会再对双方当事人的收入、居住等物质条件作进一步的比较。

“丧失生育能力”是较常出现的当事人主张直接抚养子女的理由之一，然而，法院予以采纳的案件极少。

主要原因有两个：

1.当事人对“丧失生育能力”未提供证据证明或提供的证据不足以证明；

2.虽然《抚养意见》第3条对此作了明确规定，但这一事由体现较为浓重的“父母本位”立法思想，且带有贯彻计划生育政策的历史色彩，从以“儿童利益最大化”的审判理念及生育政策逐渐放开的趋势来看，这一事由的“优先级”将有所降低。

少数案件中，一审法院将“性别”作为考虑因素之一，确实也有当事人以此为一种抚养条件上的优势主张直接抚养子女。

从判决结果来看，与子女同性的一方更有可能直接抚养子女。同时，由于一审在这些案件中还综合考虑了其他合理因素，二审均予以维持。

然而，我们不倾向于视父母双方的“性别”为一种抚养条件。在由哪一方直接抚养子女的问题上，法院需要判断的不是“当事人是否是一位父（母）亲？”，而是“当事人是否是一位‘好’父（母）亲？”——性别，确实能使父母在子女成长过程中发挥相互难以替代的作用，但作为最基本的个人特征之一，显然不足以给出这个问题的答案。

（二）抚养费标准的确定

一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有224件因双方当事人未能达成合意或未提出明确意见等原因，由法院根据子女的实际需要、父母双方的负担能力、当地的实际生活水平等因素确定抚养费标准。

这224件案件中，一审结案时间在2015年到2017年之间，子女平均年龄约5.8周岁，判决的平均抚养费约为每月1635.65元。

由于抚养费只是未直接抚养子女的父母一方负担的费用，故法院支持的未成年子女实际支出大约为抚养费的两倍。平均抚养费1635.65×2后与2015、2016、2017年上海市居民人均消费性支出十分接近，一定程度上说明法院确定的抚养费标准较为符合本市的实际生活水平。

不同的年龄阶段，法院判决的平均抚养费标准也各不相同：

有43件案件，双方当事人对抚养费标准达成了一致，法院通过判决确认了双方的合意。这部分案件的一审结案时间在2015年到2017年之间，未成年子女平均年龄约5.2周岁，平均抚养费约为每月1510.34元。

（三）财产分割时对未成年子女的照顾

一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有217件，一审法院对夫妻共同财产的认定与分割作出判决。

其中，有48件案件在判决中将“照顾子女权益”列明为对财产分割作出判决时的考虑因素，占22.12%。

其余未列明的案件中，有一小部分的判决结果实际在财产分割上照顾了直接抚养子女一方。

在照顾的形式上，除判令直接抚养子女一方获得更多的财产份额外，也有判决夫妻双方在均分财产的同时由直接抚养子女一方获得财产所有权以便于继续使用。

除子女由男方抚养的情况（此时，照顾子女权益与照顾女方权益“相互抵消”）外，“照顾子女权益”在分割夫妻共同财产时的较少适用，更多地源于当代家庭内部分工的变化。

“男主外女主内”不再是绝对主流的家庭分工模式，越来越多的女性和男性一样在外工作，获得了与男性相当，甚至超越男性的经济实力与地位，女性因离婚而面临经济困难的情形已较为少见。

在相当数量的离婚纠纷中，双方当事人都有稳定的收入来源，婚姻关系存续期间亦积累了可观的共同财产；即使单纯按照财产法律关系的规则进行分割，直接抚养子女的任何一方都能为子女的生活、成长提供足够的物质保障。因而，通过维护弱者权益以实现实质平等的“照顾子女和女方权益”原则的适用情形减少。

三、涉未成年子女离婚案件中的问题与现象

（一）离婚自由与未成年子女权益的平衡问题

双方当事人同意离婚，但在未成年子女抚养问题上各执己见的情形并不少见。其中，既有双方都要求直接抚养子女的，也有都不想直接抚养子女的。

对此，法院通常会组织双方当事人进行协商，调解不成后再通过比较双方抚养条件、考虑子女意愿等对直接抚养争议作出判决。然而，个别案件中，法院在多次组织当事人调解不成后，作出了以“保障未成年人合法权益和身心健康”为主要理由不准予双方离婚的判决。

这种判决出于维护婚姻家庭稳定的考虑，将“对子女问题已作出妥善安排”作为男女双方离婚的条件之一，体现了“未成年人利益最大化”原则，有一定的正当性与合理性。

最高人民法院杜万华大法官也曾对这一裁判规则提出过设想：“审理家事案件不能仅仅盯着夫妻双方，保护妇女权益，还要重视依法保护未成年人和老年人权益。夫妻双方离婚时要考虑未成年人利益最大化，如果未成年人的抚养问题不能解决，法院一般不能判决离婚。”

然而，此类裁判思路在个别案件中存在以下隐患：双方当事人对离婚问题已经达成一致，但在子女抚养问题上各执已见，相互间仍有强烈的对立情绪，而法院又恰以双方在子女抚养问题上的分歧为由不准予双方离婚，这就很有可能使双方当事人将对立情绪转移至子女身上，尤其是在双方均不同意抚养子女时，不仅没能使当事人意识到自己身为父母对子女负有的抚养责任，反而令未成年子女的处境恶化。

（二）离婚案件中是否应一并处理探望权的问题

一审判决离婚的268件涉未成年子女离婚案件中，有90件，一审法院对一方如何行使探望权作出判决，占33.58%。对于是否应在涉未成年子女离婚案件中一并处理探望权，司法实践存在分歧。

根据我国现行《婚姻法》的规定，探望权是属于非直接抚养子女一方父母的实体权利，权利的行使与否确实理应由当事人自行决定，故部分法院坚持不告不理的原则，仅在当事人提出诉讼请求后才进行审理。

个别案件中，法院还会根据双方矛盾过于激化、明显不利于探望等现实情形，有意保留对探望权的处理，建议双方在矛盾缓和后再行协商或诉讼。

也有法院认为，探望权不仅仅是父母一方的权利，也应是一项“义务”。探望权的行使，可以令父母了解子女的生活成长情况，满足其对子女关心、爱护的情感需要，也便于其对子女尽到教育、监护的责任；而与父母保持定期交往，维系良好的亲情关系，对未成年子女的健康成长也有着不可替代的作用。

再加上从减少当事人诉累、避免对抗性过强的诉讼程序再对各方当事人造成情感伤害等方面的考虑，部分法院，尤其是设有少年庭的法院，会主动在离婚案件中引导当事人就探望问题达成协议或一并诉讼解决。

（三）子女抚养、探望的执行问题

虽然法院能够在审判阶段“一揽子”解决涉未成年子女的各项问题，但当事人是否能够积极、适当履行其中的义务，值得担忧。

若不能采取有效的预防或化解措施，后续纠纷仍将继续出现。

除抢夺、藏匿子女等极端、直接的方式外，出现了携子女异地上学等有意设置探望障碍的情况；将抚养费与探望权无端挂勾，也时常成为当事人提出的不协助另一方探望或不支付抚养费的理由。

抚养、探望子女的行为具有极强的人身性，当事人及子女本人的意愿会直接影响抚养、探望的顺利与否。特别是探望权的行使，更多地起到保持亲子定期交往、维系情感联系等精神层面的作用，更需要各方当事人的积极配合以及对子女意愿的尊重。

然而，由于离婚案件的双方当事人通常有着深刻的矛盾，拒不协助对方行使权利的情形容易发生；可适用的执行措施有限且强制色彩浓厚，即使在短期内能起到“屈人之兵”的作用，长远来看仍不利于亲子关系的维系和发展；此外，法院判决确定的抚养、探望形式也相对单一，有时未能充分满足父母子女间真实的情感需要，进而为执行阶段的种种困难埋下了伏笔。

（四）“隔代介入”现象

离婚纠纷的当事人是夫妻双方，法院在离婚纠纷中也仅审理主体限于夫妻双方的权利义务关系，当事人本人在诉讼程序中的积极参与将更好地帮助法院了解事实、作出判决。

不过，相当一部分案件中，出现了夫妻双方在诉讼程序中参与程度较低，而其父母作为委托诉讼代理人却有着较高参与程度的现象：

当事人本人几乎从未出庭，而其父母一直以委托诉讼代理人的身份出庭；当事人本人虽与作为其委托诉讼代理人的父母一同出庭，但本人几乎不发表意见，多数时间由其父母发表意见；当事人本人虽独自出庭并发表意见，但庭后其父母作为委托诉讼代理人向法院表达了相反意见。

除财产赠与、混同等原因使离婚诉讼当事人的父母在离婚案件中具有明显的利害关系外，我们认为，这一现象的出现可能还有以下原因：

1.夫妻双方均在外就业的家庭越来越多，一方或双方的父母为了承担起照顾（外）孙子女的家庭职能，进入夫妻双方的生活，从而对当事人双方的家庭生活、情感状态有一定了解。

2.通过照顾（外）孙子女，当事人父母与其建立了一定的情感联系，进而在抚养、探望问题上形成自己的诉求；而由于自己并非未成年子女的实际照顾者，当事人在子女抚养问题上也更多提及自己父母在抚养能力、抚养条件上的优势。

3.部分当事人自身为人父母的角色感、责任感不强，在处理家庭内部关系时仍较为依赖自己的父母，而其父母也十分乐意为子女提供帮助，甚至取而代之。

（五）“二孩”抚养、探望问题

在我院于2016－2017年审结的涉未成年子女离婚纠纷中，当事人育有两名未成年子女的案件有18件，一审判决离婚的有14件。

尽管数量不多，但在抚养、探望方面的问题已有所显现：

1.在两名未成年子女的直接抚养方的确定上，出现了以考虑平衡双方照料负担为出发点的双方分别直接抚养处理思路，也有遵循尊重既有自然家庭抚养分工而由其中一方统一直接抚养的办法；

2.在一审判决分别抚养的个案中，出现了当事人为子女间“探望”问题提出主张的情形，希望两个孩子能够保持原先的互动和交往关系。

目前的法律规范，包括前述的《抚养意见》在内，所基于的立法背景是我国长期施行的独生子女政策。

对于两名及两名以上未成年子女的抚养、探望问题，尚未有法律或者司法解释给出相对明确、直接的规定，目前相关裁判处理更多地依靠法官行使自由裁量权。

四、妥善处理涉未成年子女离婚案件的对策与建议

（一）以“儿童最大利益原则”为指导开展审判工作

根据《儿童权利公约》第3条的规定，“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”世界许多国家和地区的婚姻家庭立法都确立了这一基本原则。

虽然我国立法并未明确“儿童最大利益原则”，但在家事审判方式和工作机制改革的背景下，法院完全可以在涉未成年子女离婚案件中，以该原则为指导，处理抚养、探望等涉未成年子女的相关问题。

部分法院不拘泥于条文规定，结合具体案情，作出有利于未成年子女合法权益的判决，显然是十分有益的探索。

（二）转变诉讼模式，强调职权主义

虽然未成年子女并非离婚纠纷的当事人，但父母离异对其合法权益的客观影响越来越引起重视。而对抗性强的当事人主义也易使各家庭成员在诉讼中经历“二次伤害”。

因此，法院在审理涉未成年子女离婚案件中应强化职权主义：

对当事人未主动提出的、涉未成年子女权益的问题，应积极引导当事人形成合理诉求；对当事人在涉未成年子女权益问题上的处分与合意，作必要的审查与干预，避免当事人因漠视未成年子女权益或以此为筹码而滥用其法律权利；加大法官依职权调查的范围和力度，善用在本市施行多年的民事社会观护制度，查明与权利义务直接相关的法律事实，同时查清具有心理学、社会学等专业领域意义的各种“非法律事实”，实现对涉案家庭及未成年子女的全方位了解。

（三）强化审判延伸工作机制，促进纠纷长效解决

法院一时作出的裁判结果，难以立即改变当事人在未成年子女问题上的态度、认识，裁判意图实现的保障效果也难以在子女之后的生活中很快落到实处。

因而，在审判工作中继续研究说理论证、强化事实调查的同时，法院也应强化诉前诉中调解、判后回访等审判延伸工作机制，努力帮助双方当事人客观、冷静地看待相互之间的感情状态，意识到各自身为父母对子女健康成长所应承担的独特角色与协作义务。

在诉前及诉中调解阶段，重视家庭、成年人与儿童发展及心理学等方面知识的运用，初步识别、分析当事人的情感状态（婚姻危机或婚姻死亡）、当事人情感破裂的原因，疏导缓解当事人的对立情绪，帮助其在未成年子女问题上形成正确的认识。

在判后回访工作中，除确认子女抚养、探望等事项上的履行情况外，在如何处理亲子关系、尽到父母职责的问题上也可提供必要的指导，并视情与探望监督人、社会观护员、心理咨询师等多元纠纷化解机制实施主体进行顺畅对接。

自2017年底到目前，我院未成年人案件综合审判庭依托与辖区某教育局未成年人保护委员会办公室共同成立的“未成年人涉法服务社会工作点”工作平台，加强联动，整合资源，在7件涉未成年人家事案件中聘请心理咨询专业人员助力审判工作，取得良好成效。

（四）探索适用“轮流抚养”“子女间探望”，尊重多样化的情感需求

司法实践对未成年子女抚养问题，多是以由一方直接抚养、另一方支付抚养费的方式进行处理。

这种处理方式体现了一定历史时期内家庭职能分工普遍相对固定的社会现实，符合这些家庭的未成年子女的利益。

然而，随着当下家庭职能分工多样化、分散化与个性化，照顾子女的家庭职能不再总是由父母一方单独承担，轮流承担、共同承担的形式也开始出现在部分家庭中，父母双方都与未成年子女建立了深厚的情感联系。

若双方的抚养条件又旗鼓相当，再作非此即彼的抉择，就显得不太合适了。

因而，在对涉案家庭作出全面、充分调查的基础上，结合未成年子女的意愿，亦可尝试以离婚后轮流抚养子女的方式，解决抚养问题。

我院于2016－2017年审结的涉未成年子女离婚纠纷中，有3件案件，二审法官通过主持双方当事人达成轮流抚养协议的方式调解结案。

而在“二孩”家庭中，未成年子女间在长期共同生活中所形成的情感联系，基于儿童利益最大化原则，同样也值得法律予以充分尊重。

在我院审结的一起涉未成年子女离婚纠纷中，二审法官针对“二孩”家庭未成年子女间长期共同生活的事实，积极启发、促成当事人达成在探望方式上灵活协议，保证两名未成年子女之间今后的长期交往，最终调解结案，效果良好。

（五）开展亲职教育，提高家庭意识，提升家长技能

离婚纠纷当事人在涉未成年子女事项上的许多冲突，乃至双方走向离婚，都与其一方或双方在家庭中的角色感、责任感不强有关。即使当事人自己有做好父母的意愿，但由于方法上的不当、困惑而束手无策。因此，在诉讼后，法院可与妇联等社会组织合作开展亲职教育，根据个案中当事人的具体情况，建议其参加一定时长的亲职教育课程。同时，将婚恋教育、家庭教育纳入高校教育体系，引导、帮助广大适婚男女树立健康、理性的婚恋观和家庭观，掌握必要的家庭教育知识与沟通技巧。

...

附：典型案例

案例一：张某诉楼某离婚纠纷案

【裁判要点】

双方当事人虽均同意离婚，但无法在子女抚养问题上达成一致，未能对子女的抚养作出妥善安排。从维护未成年子女利益的立场出发，在双方感情尚未完全破裂的情况下，法院不应准予双方离婚。

【基本案情】

上诉人(原审被告)：张某。

被上诉人(原审原告)：楼某。

楼某、张某原系大学同学，2008年建立恋爱关系，同年10月登记结婚，登记后双方于2009年举办婚宴并开始共同生活，并于2011年生育一子。婚后初期，双方感情尚可，后因生活琐事等发生争执，2015年6月，楼某自行携子与其父母另行租住，张某亦搬回其父母住处，双方分居至今。嗣后，楼某起诉至法院，请求判令其与张某离婚，双方所生之子归楼某抚养，张某每月支付抚养费人民币4,000元，依法分割夫妻共同财产。

2015年11月，张某及其亲属至楼某租住房屋门口，将孩子强行带走，过程中与阻止带走孩子的楼某之母发生肢体冲突，致其受轻微伤。

一审中，楼某坚持要求离婚并判决儿子随己共同生活，而张某虽同意离婚，但拒不同意儿子随楼某共同生活，双方经多次协商仍无法就子女抚养问题达成一致。

【裁判结果】

一审法院判决：楼某要求与张某离婚的诉讼请求，不予支持。宣判后，张某上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

生效裁判认为，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

张某与楼某虽因家庭琐事引发争执，存在一定的矛盾，也造成双方及双方父母心理及身体上不同程度的伤害，但二审通过庭审后认为，双方并未达到感情破裂之程度。

且本着儿童利益最大化原则，法院应就离婚对未成年人子女的影响进行相应的评估，故原审法院希望张某与楼某能秉承维系完整家庭会更有利于子女成长之原则，作出对楼某本次要求离婚的诉讼请求不予准许的判决，并无不当，二审法院予以采纳。上诉人的上诉请求，理由并不充分，二审法院不予支持。

案例二：应某诉邓某离婚纠纷案

【裁判要点】

在离婚双方争夺未成年子女矛盾尖锐的情况下，灵活确定直接抚养方，以调解的方式将未成年子女随一方共同生活调整为由离婚夫妻双方轮流抚养，可以切实缓解离婚夫妻双方矛盾，并最大限度实现未成年子女利益最大化。

【基本案情】

上诉人(原审原告)：应某。

被上诉人(原审被告)：邓某。

应某和邓某于2008年登记结婚，2011年生育一女邓小某，后因家庭琐事致使夫妻关系失和，2015年分居。2017年应某起诉请求判决离婚，女儿随母亲应某共同生活，邓某每月支付抚养费。邓某辩称同意离婚，但主张女儿随其共同生活，应某每月支付抚养费。

【裁判结果】

一审法院判决准予双方离婚；女儿随邓某共同生活。一审判决后，应某不服，提出上诉，请求二审法院将孩子判归应某直接抚养。

二审法院受理应某上诉后，本着实现未成年子女利益最大化的审判原则，合议庭分析了应某、邓某的抚养条件、抚养能力、双方分居期间邓小某生活状况等，综合本案情形，提出调解建议：双方可以半年或一年为周期轮流抚养。

应某和邓某在主审法官耐心释法，悉心疏导下，最终均表示愿意放下心中多年的包袱，理智冷静地站在孩子角度，接受法官提出的轮流抚养的调解方案，并在法院主持下，签署了按半年周期轮流抚养孩子的调解协议，并表示今后与孩子有关的重大事项均将尽量友好协商解决。

【裁判理由】

本案是轮流抚养方式成功推行的典型案例，是在法律框架内对轮流抚养方式进行深入探索和完善的一次有益尝试。

本案双方当事人都同意离婚，对财产分割也无争议，但双方对6岁婚生女的争养已经发展到“抢”、“藏”的地步。

二审主审法官提出的轮流抚养方式很好地解决了双方长期积累的矛盾，也能够让孩子尽可能多地享有父母完整的爱，降低父母离婚给孩子带来的不利影响，并最大限度实现未成年子女利益最大化。

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